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       现代社会，一般认为裁判是适用业已公布的法律而进行的法律活动。然而，历史上被称之为“裁判”的，当然并不都是具备这样的特征。有时既不考虑以某种规范为基 准，也不考虑这个案例与其他案例的关联性和类似性，而只是根据这个纷争的具体的各种事实，按照断案人的道德的、政治的或者宗教的感情标准处理纷争。

    一、不以规范为依据的裁判结果

       不 以规范为基准的裁判，不见得就会产生不正当的结果；既然有存在的社会基础，就会有其产生作用的机会和条件。这种裁判，有时只要将纷争的具体情况考虑周全 了，对此种纷争本身的处理比较妥当的情形也并不少见。但是，这种做法不可避免地显示出没有依从地、无的放矢地去解决纠纷的特征。那种纷争被与其他实例割裂 开来，一点也不考虑任何的关联性，完全由进行裁判的人按照“正义”的感情断案。为此，也不要试图把某一纷争的处理方法作为处理其他纷争的参考。这实际意味 着没有具体规范可参照，或可资依据的具体裁判结果，实际上没有太大的推广性，或者不具有普遍意义。通常情况下，这类案件既没有法律可作依据，其他依据也是 相当缺乏的，只能按照道德的、历史的、文化的、习惯的、正义的等观念加以裁判，那么，在其没有上升为具体法律规范之前，只能作为特例对待，而不具有普遍意 义。当法律进行总结、修订时，才可能发生将个案要点上升为法律条文的情况，即成为裁判规范。

       二、以规范为依据所作的裁判

       与 上述情况恰好相反，根据规范所进行的裁判，在各种不同的情况下，其解决案件的方法将会发生根本性变化。当规范导入裁判领域后，是由于采取“同样的纷争要得 到同样的处理，不同的纷争要进行不同的处理”这样的基本方针，它要求在裁判过程中要贯彻一贯性、整合性。在被要求就某一纷争作出裁判的时候，进行裁判的人 就必须考虑到：与现在所发生的纷争一样或者类似的纷争以往是如何处理的？与这种纷争同样或者类似的纷争将来一旦发生，作同样的处理是否可行？

       1、 一般情况下，相同或类似案件要得到同样的处理。例如，某公司在一个时期内向金融机构多次借款不还，被分别起诉到法院。法官在处理这一批案件时，不能因为系 不同人员签署的合同，或者履行合同中有的归还了一部分本金，有的归还了部分利息，而作出有的合同按有效处理，有的合同按无效处理的结果。必须要作出一致性 的处理，以保证执法标准的统一性、同一性、持续性，避免随意性和朝令夕改。

       2、 于特殊类型的案件，要根据不同的案情作出相应处理。在确立了依据规范进行裁判的基本方针之后，由于某些原因，会有规范所未能预测到的特殊类型纷争出现在裁 判领域。在此种情况下，实施裁判不仅要处理该纷争本身，而且还要面向将来，考虑到以该纷争的处理方法作为样板或模型的规范的确立问题。裁判的过程并非一成 不变，也会遇到许多新情况和新问题，一旦发现某些问题难以在确立的规范中找到合适位置时，就需要以发展的眼光对待这类新型案件，以期望对该新类型案件的裁 判，为规范的设立与补充打下良好的基础。规范必须不断得到充实和发展，我们也不应该拒绝接受新生事物，通过对新生事物的认识、掌握，从而确立新的裁判规 范。

       3、 对裁判“随意性”的评判。对于依据规范所作出的裁判，可能会遇到这样一个问题，就是要讨论进行裁判者的判断是否具有随意性的问题。在不以规范为前提，而是 按照“正义”的情感为基础所进行的裁判之下，“随意性”这个词说到底是没有什么实际意义的。这是因为，就算把不依据规范进行裁判的结果斥之为“随意性 ”的，那也只是表现了对裁判结果不满的情绪而已。假设裁判的基准和规范是不公开的，而且 对于哪些方面不是随意性的这个问题也不清楚，那么只有在以规范作为裁判的前提的情况下，进行裁判的人的判断本身才会成为合理性的评判的对象。防止随意性的 判断、严格适用规范、裁判公正等原理，才会作为有意义的观念发挥作用。法的推论在以规范为前提的裁判活动中能够发挥巨大的作用。

       这里必须要阐明一下随意性的范畴，依笔者个人所见，这里的随意性是与规范相对立的，是否可作以下归纳：

       （1）可能包括裁判者背离规范的约束，裁判的思维与结果超出了规范的范畴。这样导致按传统和现行的规范难以作出适当衡量。

       （2）规范难以涵盖现有的情况，裁判者依据自由裁量权进行了自由发挥。应当承认，法律规范授予裁判者一定幅度的自由裁量权，但这个裁量权是相对有限的，不可能期望只要法律规定不明确就允许裁判者自由发挥，必须掌握一个度。

       （3） 这可能表现在对规范理解上的差异。如果规范表述非常精准，是不允许裁判者作出不同理解和解释的，一旦发生了这样的情况，说明裁判者的思想已经发生了变化， 这种变化不是向有利于规范的完善方向发展，而是背离了规范的原意。必须有这么一个权威机构，及时解释规范的本意，解释规范的延伸，即使对规范有所发展，也 须对规范发展的几种可能性作出合理界定，决不是每位裁判者的“自由发挥”。

       三、裁判规范冲突的解决

       学 术界与司法实务界对于裁判规范的理解和适用是有区别的。学术界一般认为应当是法官独立裁判，不受任何机构、个人的干扰；实务界认为难以界定法官的独立裁 判，所谓独立是相对的。当遇到典型案件需要裁判时，不但是同一法院会有不同裁判结果，就是同一法官在不同时期也会有不同裁判结果。刨除客观因素，仅法官对 事务的认识就会发生不断进化、质变的过程。在此期间，个案处理有冲突，法律规范的适用也会发生冲突，理想化的状态往往很少见，或者维持时间太短。解决裁判 规范冲突，需要考虑以下几个问题。

       1、 裁判规范的制定者。必须明确的是，不是每一个法官、法院都是裁判规范的制定者，只有上级法院才有对辖区制定裁判规范的职权，本法院也可以制定供本法院执行 的裁判规范，但要明确本法院规范不得与上级法院制定的裁判规范相冲突。在全国范围内有权制定裁判规范的只有最高法院一个法院，而不是各个高级法院。高级法 院可以制定裁判规范，其适用范围也只能是在本辖区发生的案件，不能波及其他地区。

       2、 具有法律效力的裁判规范。通常情况下，具有法律效力的裁判规范只有最高法院一家制定，具体体现是司法解释和规范性司法文件。最高法院的司法解释如果与法律 规定有矛盾，应以法律规定为准；法律没有规定的，则发生法律效力；司法解释规定不够全面的或者还有漏洞的，或者再通过司法解释规定予以弥补，或者由立法机 关通过立法解释的方式加以弥补，司法解释自然被代替。

       3、 法官适用裁判规范时，应当适用全国性规范，或者本辖区内的规范，不可适用辖区以外的地方性规范。案件事实发生在某地，原则上应当适用全国性规范，或者适用 当地的规范，亦可采纳有生命力的习惯、惯例补充解决。避免适用与全国性规范相冲突的地方性规范，或者带有地方保护色彩的不良习惯、惯例。

       当法律规范、地方性规范等均难以适时解决案件时，就可能适用法律的最大基本原则，例如诚实信用原则，公平原则等。在运用一般冲突规范处理案件难以得出合理结论时，基本法律的最大原则是案件得到正确、及时处理的最佳方案。

       作者：吴庆宝