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       所谓期货交易的交割，是指期货标准化合约的买卖双方当事人经交易所依交易规则配对确定后，在交易所的监督下履行标准化合约的过程。期货交割是连接期货交易与现货交易的重要环节。在期货交易中，正常情况下的实物交割量一般不超过交易量的5％。但在实践中，由于对期货交易的地位归属以及其间涉及的各主体之间法律关系认识不清，使得期货交割环节极易成为引发经济纠纷的敏感区。期货市场狭义的交割，是指期货合约的买卖双方于合约到期时，根据交易所制定的规则和程序，通过转让期货合约标的物所有权，实际履行到期未平仓期货合约，了结其期货交易的行为。期货交割的具体形式包括实物交割和现金交割两种。实物交割是指期货合约买方和卖方之间进行的商品权利载体的移转，即人们按交割合约最终期货结算价进行期货合约标的物的买卖，它是大多数商品期货合约交割采取的方式。现金交割则是适用于金融期货交易的特殊交割方式，它是指到期未平仓期货合约实际履行（交割）时，用当时的期货结算价计算出来平仓合约的盈亏，以现金支付最终了结期货交易的方式。实物交割与现金交割所具体指向的标的物虽有不同，前者是商品实物的权利凭证，后者则是现金货币，但其共同的内在机理都是一致的，即均为期货合约买卖双方具体权利义务的实现与履行。期货市场除了狭义的交割外，与其直接相牵连的一系列交易行为；也属于交割环节的内容；统称为广义的交割。本文正是从广义交割的角度并结合实物交割进行分析研究的。由于期货市场存在着实际的交割；从而使得期货市场不再仅是一种纯粹"买空卖空"的"零和游戏"，而是一种具备回避风险及价格发现等经济功能的市场，具有存在必要的社会价值。同时，也正由于期货交割涉及期货与现货两种不同的交易方式，是连接期货市场与现货市场的纽带，从而使得期货市场的交割环节几乎涵盖了期货市场与现货市场所有重要的法律关系，其间的相互关系十分复杂，而又无现成的法律、法规予以相应调整、规范，因此，期货交割环节已成为期货交易所诉讼纠纷的敏感区、高发区；甚至成为期货市场进一步健康发展的"瓶颈"，必须尽快从实践与理论结合的角度，理清期货交割环节的法律关系。

       一、标准仓单生成环节的法律关系

       标准仓单生成环节涉及的当事人主要包括交易所、交割仓库、会员，由此可将该环节的法律关系归纳为三类：即交易所与交割仓库、会员及客户的关系，会员与交割仓库的关系，以及会员与客户的关系。

       （一）交易所与交割仓库、会员及客户存在着自律管理法律关系。期货市场是一高度组织化的市场, 交易所在期货市场中处于龙头地位。交易所为了有效组织安排期货交易的进行，必须享有一定的组织协调权，即各国期货市场惯例所认可的自律管理权。全体会员签署章程组成交易所，交易所章程经国家期货市场主管部门批准后，成为交易所合法运作的行动总纲。同时，交易所依据章程制定了大量的期货交易、结算、交割及会员管理等方面的规则或细则，这些规则或细则，经国家期货市场主管部门批准后，交易所会员、交易所指定交割仓库以及参与期货交易的客户都必须遵守，交易所作为上述规则或细则的执规主体，与会员、交割仓库以及客户构成了管理与被管理的自律管理法律关系正是在此意义上，我们常说交易所是期货市场的一线监管者。

       在这种自律管理关系中，交易所、会员及客户都要遵守国家法律及交易所业务规则，谁违反了国家法律或交易规则造成他人利益损害的，如违规拒绝货物入库的，受损害方均可向加害方追究侵权的民事责任。除非交易所与交割仓库通谋，共同实施违规行为，构成共同侵权的，交易所不与交割仓库发生民事上的连带关系。

       （二）交易所与交割仓库、会员存在着民事法律关系。交易所毕竟不是行政管理主体，它只是在一定范围内拥有管理职权的特殊民事主体。在仓单生成环节，交易所不可避免地要与交割仓库、会员发生民事法律关系。

       在交易所与交割仓库及会员的民事法律关系上，实践中有不同的看法。有人认为，在标准仓单的生成环节，交易所始终处于主导地位，标准仓单只有符合交易所规定的生成程序并经交易所登记注册方可有效生成。交割仓库在仓单生成环节, 始终是为交易所服务的。因此，在期货市场交割环节交易所与交割仓库的关系为委托与被委托的关系。还有人认为，交易所在期货交易中处于履约担保地位，是期货市场通行的惯例，国务院颁布的《期货交易管理暂行条例》也明确规定，交易所具有"保证期货合约的履行"的职能。因此，交易所对交割仓库签署的仓储合同具有连带保证的责任。笔者认为，首先，交易所与交割仓库不是委托与被委托的民事关系，标准仓单的严格生成程序，恰恰说明了交易所与交割仓库、会员及客户的自律管理关系。交易所未尽仓单管理责任的，并不影响交割仓库的仓储收入，不会损害交割仓库的利益，所侵害的只能是仓单名义持有人的权益，即对会员构成侵权关系。其次，交易所对交割仓库的仓储合同承担连带保证责任，虽为期货实务中的通说，有利于人们树立期货市场的信心。但其未能较好衡平期货市场重要的利益关系，甚至有曲解交易所担保作用之嫌，不符合期货交易的内在规律，也不足以完全采纳。

       我们认为，国家行政法规规定交易所具有“保证期货合约的履行”职能，如何准确理解并有效实施，必须结合期货交易的运行机制加以认真的考虑。国家《期货交易管理暂行条例》规定的"保证"，属于民法理论中的人的担保，即交易所以其全部自有财产和良好信用为所有交易者（会员）的交易进行担保，首先应当适用国家《担保法》有关保证的具体规定。

       那么，在整个期货交易过程中，交易所的担保是何种性质的保证，《期货交易管理暂行条例》并未作出详细的界定，必须由期货交易的内在机制作出回答。在期货市场的标准化合约交易阶段，人们交易的对象是抽象化的拟制商品，必须实行现金的每日结算制度。在此交易过程中，交易所必须承担连带保证责任，否则整个充易链条就有可能发生断裂；从而造成整个期货市场体系的紊乱。正因如此，各国的期货法律和交易所的交易规则都规定了，会员未能及时追加保证金构成期货合约履行风险时，交易所有权动用会员的保证金或对会员持仓强行平仓。上述措施仍不能保证期货合约买卖行为履行的，交易所应当动用自有资金以保证每日结算制度的顺利实施。可见，在期货市场的标准化合约的交易阶段，交易所不仅要以自己的财产和信誉保证交易的进行，而且可以通过一定的管理手段直接划付被保证人的名义资金，这种权利是一般民事担保所不享有的，可以说，交易所此时的保证是一种民事连带保证与自律管理相结合的"混合型"担保，其担保效力远远高于普通的民事担保。这也是期货交易相对于现货交易所特有的属性。

       期货交易进入交割环节后，一旦买卖双方经交易所配对成功，双方权利义务共同指向的标的物即转化为标准仓单，标准仓单的主债务人，即签发人为交割仓库。只要买卖双方在交易所主持下，货款与仓单顺利交换，买卖双方的交易关系即告结束。在此情况下，因标准仓单所发生的交易关系已转化为仓单持有人与交割仓库的仓储关系，表现仓单持有人对交割仓库的提货请求权。对于这种已超出典型期货交易的仓储合同关系，按照国家《担保法》的规定，交易所作为仓储合同关系以外的第三人，完全可以基于自己意愿决定是否为交割仓库提供担保，但是，从树立期货市场的信心和衡平期货市场重大利益关系以及促进市场效率等多方面的综合考虑，总体上可以要求交易所对交割仓库承担一般保证的担保责任，但在交割仓库向交易所缴纳的保证金范围内，交易所应当明确放弃先诉抗辩权。也即仓单持有人未能实现仓单表现的货物权利时，纠纷标的额在交易所收取交割仓库保证金范围内的，可直接向交易所求偿，超出交割仓库交纳保证金数额的，应先向交割仓库进行追索，追索不能的，再向交易所追索。否则，让交易所对交割仓库承担连带保证责任，无疑是将交易所推向了期货纠纷的风头浪尖，在现实国情下则是另一种对期货市场体系安全与稳定的变相破坏，不利于期货市场的健康发展。

       （三）会员与交割仓库的法律关系。由标准仓单的性质可知，持有仓单的会员与交割仓库在标准仓单注销之前始终存在着仓储合同关系，是仓储合同的双方当事人。如果交割仓库签发并经交易所登记注册的仓单存在瑕疵或提货不能，仓单持有人（会员）可根据纠纷标的额的大小不同，选择交易所或交割仓库作为第一顺序的债务履行人进行求偿。一种意见认为求偿的期限，根据国家《担保法》的规定，无论是一般保证还是连带责任保证，凡是当事人未约定保证期间或约定不明确的，保证期间均为主债务履行期届满之日起六个月。没有法定理由，债权人未在六个月内行使权利的，可以免除保证人的保证责任。这便是法律规定的保证人的时效利益。因此，仓单持有人（会员）因仓单瑕疵产生纠纷的，必须在纠纷产生后的六个月内向交易所或交割仓库按法定要求行使权利。否则将免除交易所的担保责任。所应当明确的是，这里的六个月是交割仓库的债权人--仓单持有人（会员）向交割仓库的保证人――交易所主张权利的时间期限，它与标准仓单的有效期限有着根本的不同。前者是仓单持有人行使权利的期限，超过了这一期限，仓单持有人作为仓储合同的债权人就丧失了向保证人主张权利的资格。而后者则是标准仓单所指货物符合标准化合约要求的保质期，属于交易所担保的具体内容，超出了标准仓单的有效期，交易所便不再为标准仓单代表的货物的质量、数量负责，但仓单持有人仍可根据其与交割仓库的仓储合同主张提货权利。

       二、期货交易所在实物交割中的法律地位

       根据原《期货交易所管理办法》第3条规定，期货交易所是为期货交易提供场所、设施和其他必要条件，并根据法律、法规、规章以及期货交易规则履行相关职责，实行自律性管理的非营利的法人机构。新《期货交易所管理办法》则规定，期货交易所是指依照《期货交易管理暂行条例》和本办法规定条件设立的，履行《期货交易管理暂行条例》和本办法规定的职能，按照其章程实行自律性管理的法人。实际其性质与职能、权利、义务范围的规定就前后两个办法的规定来看，基本一致。

       期货交易所的职责是：为期货交易提供场所、设施和服务；设计期货合约，安排期货合约上市；组织监督期货交易、结算和交割；保证期货合约的履行。

       众所周知，期货市场是市场经济的高级形态，现货市场中的许多法律关系的有机组合后，方才构成了完整形态的期货市场。期货交易环节，投资者买卖的是标准化合约，也即在将可能实现的权利与义务的抽象复合，它采取的是保证金交易的方式，由交易所保证交易的结算与履约。标准化合约交易一经交易所配对确定，期货市场即由期货环节转入现货环节，标的也由标准化合约转为代表货物所有权的仓单。目前国家尚无《期货法》，期货市场各主体的权利义务集中体现在交易所的章程、规则及有关交易的管理规定之中。

       从交割实务来看，与交割相关的业务要受交易所监督，标准化合约的买卖双方要在交易所监督下完成合同履行，故交易所对标准化合约的买卖双方存在管理与被管理的自律管理关系。同时，交易所对会员实施中介服务而产生民事上的服务合同关系。根据交易所的"交易规则"和"交割制度"，在交割阶段，交易所的职责是：1、在买卖双方提交交割申请单以后，负责实物交割匹配；2、负责监督买卖双方的票据交换；3、设置定点仓库，负责交割验货，开具仓单和向卖方提供存储条件。

       实物交割过程中所有票证的合法性和有效性由提供方会员承担一切法律责任。交易所仅对买方与卖方之间的票据传递提供服务，其在交割阶段的主要职责是提供交割条件，办理交割手续，并组织监督买卖双方实物交割的实施，即交易所只是提供服务，监督交割参与各方的履约，并不负有实物交割的义务，但却负有保证的义务，并不象有的学者所认为的不承担其他任何保证义务。

       三、期货交易所代为履行或赔偿损失的选择权

       根据最高人民法院司法解释的规定，在期货交割过程中，期货交易所应承担保证期货合约履行的责任。任何一方不能如期全面履行合约规定的义务时，交易所代为履行后，享有向不履行义务一方追偿的权利。当会员未能履行期货合约时，期货交易所应当按下列顺序代为承担履约责任：（1）动用违约会员的保证金；（2）动用期货交易所的风险准备金；（3）动用期货交易所自有资金。期货交易所代会员履约后，有权依法向违约方会员追偿。对此，没有其他理由可以予以辩解。交易所会自觉代为承担违约责任，只是金钱上的，不是实际的货物履行。当交易所承担责任后，其便享有追偿权，对于买卖双方之违约方来说，不应以任何理由加以搪塞，或提出抗辩的理由。应当无条件地偿还交易所代垫的资金。

       根据以上分析可以得出以下结论：在期货交易过程中，期货交易所承担的是保证合约履行的责任。为保证期货交易运转的安全性，在任何一方不能履约时，交易所有义务先代为履行或代为承担赔偿责任。交易所在代为履行（或代为赔偿）以后，有权向违约方追偿。因交易所在此体现的是保证功能，并非属于过错的一方。同时交易所被赋予了可以选择代为履行或代为承担赔偿责任的权利。

       四、赔偿损失范围的确定

       期货交易所先行代为赔偿损失的规定不仅给予守约方在遭受违约行为造成损失的补偿方面获得保障，更是因为期货交易是一种高风险的交易活动，因而任何方面都需要进行风险控制。为保证期货市场的正常运行，对期货市场所发生所有事件必须迅速予以解决，以使利益各方所处的商业环境得以明确。期货交易所先行代为赔偿损失的规定使这种快速的处理成为可能。

       根据最高人民法院司法解释规定：在规定的交割期限内，卖方未交付有效凭证的或者买方未向交易所账户解交足额货款的，交割期过后，卖方未按规定时间，质量及数量交货或买方未按规定的时间提货的均属违规，违约方应当按照交易所的规则承担违约责任。这条规定的实质内容就是赋予交易所一定的权力，体现其自我管理的功能。

       另外，根据我国法律有关赔偿损失只认定受损失方实际发生损失的司法精神，赔偿损失是补偿在该补偿行为作出时受损失一方实际遭受的损失。补偿的程度是恢复受损失一方原所拥有的商业处境和竞争地位，使其所拥有的经营机会或可能性不因此受影响而降低或处于劣势。赔偿损失不是包赔受损失一方在任何时间所受到的一切损失，更不是保证受损失一方获取利润。

       同时应当指出的是，当交割期过后，买卖双方均没有向对方或交易所提出违约的事实与赔偿的请求，应当认定该交易已经转为现货交易，交易所的责任自动免除。交易所的责任仅限于期货交易的环节，不包括现货的环节。在相互交付标准仓单、银行汇票等有价证券等货款后，双方应当按照交易规则的要求，提出履约过程中的瑕疵、违约行为、赔偿损失的要求，然后根据法律规定的程序，各自承担违约责任。否则，视为双方对期货交易的行为结束，彼此之间没有纠纷，也可以视为违约方放弃了追索违约责任的要求，对于由此产生的风险，应当由受损害的一方自行承担，不应事后再算小账，也就是说不提倡、不支持秋后算帐的作法。但关于仓单的纠纷应当按照交易规则的规定另行主张瑕疵、货物损失等责任。

       但是，对于交易所只对有效期内的标准仓单出现瑕疵产生的纠纷负责，并且债权人在纠纷发生后6个月内向交易所主张权利的，交易所方进入实际的理赔程序的看法，应当结合合约的约定，以及交易规则的规定，根据司法解释的规定。对标准仓单、货物的数量质量有异议的，应当及时提出，具体时间则遵照交易规则的规定，如果交易规则没有规定，或者该货物不容易发现瑕疵，则应当按照公平原则，有权利人提出，而不是机械地限制一个时间。对此，尤其是合约应当及早预测并加以规定。

       综上，在期货交易过程中，包括在实物交割阶段，期货交易所负有保证期货合约履行的责任。任何一方不能如期全面履行期货合约规定的义务时，交易所应代为履行。未代为履行的应承担赔偿责任。交易所代为履行后，享有向不履行义务一方追偿的权利。对守约方的赔偿，应以作出赔偿时期货与现货的差价为限。

作者：吴庆宝 最高人民法院