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       证券交易中欺诈客户是指证券经营机构或其工作人员在履行服务客户职责时实施的故意诱骗投资者买卖证券的行为。在证券市场中,承销商、经销商、兼营经纪和自营的证证券公司、投资咨询公司，以及这些机构的工作人员，在证券发行、流通中充当着不同的角色,于是就形成了与投资者的不同利益关系：它们可以是证券经营机构在承销证券业务与潜在的投资者发生买卖关系，也可以是证券经营机构作为经纪人,接受投资者的委托买卖证券时所发生的特殊代理关系等。而欺诈客户的动机恰恰暗含在这些利益关系中。新《证券法》第79条规定，在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：违背客户的委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件；挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金；私自买卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券；为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。

       一般来说,欺诈客户主要是合同责任,应当由我国《合同法》调整,但在一些情况下会涉及到侵权责任。例如,为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券交易, 尽管证券公司及其从业人员也违反了基于委托合同所应当承担的诚信义务,但是它毕竟诱使客户与他人从事证券交易而并不是与自己从事证券交易,受害的客户基于合同很难向证券公司及其从业人员提出请求,在此情况下,证券公司又使他人遭受财产损害,实际上是侵害他人的财产权,所以受害人可以基于侵权行为诉请赔偿。可见,对欺诈客户行为也可以在某些情况下规定侵权责任。

       如果将欺诈客户的行为认定为侵权,必须要解决民法学理论上的一个难题,即欺诈本身是否构成侵权问题。一般认为,欺诈主要是对合同效力产生影响,并不等于侵权。事实上,我国《合同法》第54条是将欺诈行为（除损害国家利益的以外）作为可撤销合同来对待,也没有将其视为侵权。然而,就证券侵权而言,可以将欺诈行为作为侵权对待。因为证券侵权民事责任是一种法定的责任,行为人所违反的是一种由《证券法》所规定的法定义务，当然，司法实践中也倾向于将证券公司违约给客户造成损失归为侵权责任，以此更加有利于保护客户的合法权益。下面通过具体案例加以阐述。

       一、证券公司擅自卖出股民股票的民事责任

       [案例]叶某在某证券公司营业部开立了证券账户和资金账户。证券公司为了争揽客户，不顾国家法律政策的有关规定，违规为部分客户按一定比例提供少量资金贷款，并要求获得贷款的客户将股票交易密码告诉证券公司。叶某为了在证券市场越做越大，认为这是投资的最佳时机，“机不可失，时不再来”，于是为了获得证券公司一定数额的贷款，将其交易密码告知证券公司。证券公司在未取得叶某同意的情况下，将其证券账户上的股票卖出。叶某发现后，在与证券公司协商赔偿未果的情况下，向法院提起民事诉讼。叶某诉称：被告证券公司作为证券经营者应该认真履行自己的职责，理应保护证券投资者的合法权益，特别是保护在其开户的股民的利益，以争取股民的信誉。然而被告却置国家法律于不顾，为吸引更多的证券投资者来该证券公司进行股票交易，非法向客户融资，并且擅自将原告股票卖出，严重侵害了原告的合法权益。因此，请求法院判令被告赔偿其经济损失。

       法院经多方调查取证，认为被告为招揽客户，采取非法的手段对客户进行融资，原告明知被告提供融资进行炒股行为为非法却仍接受，因此双方的行为均属非法。被告证券公司擅自将原告的股票卖出，与融资行为并非因果关系，证券公司应对其行为负责。据此，法院判决证券公司赔偿叶某的经济损失。

       [评析]在证券市场中，证券公司服务于客户是法律规定的基本要求，证券公司无权擅自卖出客户账户中的股票，更无权通过不正当手段窃取客户账户密码，盗卖客户股票。中国股市发展十多年以来，已经发生不少证券公司擅自买卖客户股票的案例，均给客户造成不应有的经济损失，且其败坏了市场的风气，阻碍了市场的正常发展。对于以下几种情况均属于应当制止的行为，也为司法实践确定为欺诈客户的行为：1、未经客户同意擅自卖出客户账户中的股票；2、利用客户账户买卖股票牟利，发生亏损时向客户转嫁；3、违反法律和行政法规规定，与客户联合操作股票交易；4、违反法律和行政法规规定，允许客户进行透支交易或者向客户贷款炒作股票，例如本案证券公司向客户发放贷款即为违法。

       二、证券公司技术过错导致客户不能卖出股票责任

       [案情]王某是营业部的客户，委托营业部买卖证券。由于营业部的过错使得王某不能及时委托卖出某股票，王某提出因此所受的损失应当由营业部赔偿。判断损害赔偿的评估方法是将受害方置于如果合同正常履行所能达到的同样状态。就本案而言即将王某置于如果委托（卖出证券）合同正常履行所能得到的利益。如果营业部当日将某股票解冻到王某账户并将王某的卖出指令传递到证券交易所，即正常履行了委托合同。至于王某的卖出指令能否成交依赖于王某委托指令中的信息，即委托价格、委托时间、委托数量。王某并没有提供当日委托卖出某股票的信息，由于该股票实行特别转让，王某因该委托合同可能获得的最大利益即将某股票在当日唯一的一次集合成交时成功卖出。考虑到该股票在上市首日以后的几个交易日连续跌停，王某卖出该股票存在一定困难，法庭以王某可获得最大利益要求营业部补偿王某，同时补偿王某因此造成的利息损失。至于王某要求几次模拟操作的获利以及返还股票（华凯及天山纺织股票）的诉讼请求，不能支持。因为模拟操作本身是一种虚拟的买卖，对当事人不发生法律后果，虽王某认为模拟操作对自己有法律效果，但不能因此强迫营业部对模拟操作负责。本案中营业部在订立委托合同时以至在违约时都无法预料王某的模拟操作。而且《合同法》也要求受害方应当采取适当措施防止损失的扩大，而不是人为扩大损失。

       [评析] 本案中，王某与营业部之间建立了一种证券买卖的代理合同关系，在我国的股票交易实践中，一般情况下，客户与证券公司签订证券交易的代理协议以后，客户的每次交易大多数是通过电话自助委托、电脑自助委托的方式进入证券公司的电脑系统将报价指令发出进行股票买卖。证券公司的电脑系统保存着客户持有资金、股票等信息。如果电脑信息错误，则会导致客户交易失常。本案中，就是因为代理人营业部的电脑系统出现差错，电脑没有显示王某所持有的某股票，王某便失去了卖出股票的机会，如果该股票其后一直走高，客户谈不上损失，而事实上本案中该股票持续下跌，王某就有实际损失。而营业部的过错与王某的损失产生之间具有因果关系，营业部应当对王某的损失承担赔偿责任。

       证券公司作为代理人，其行为所产生的后果，可以从不同的法律关系来认识，一种角度是从王某与营业部之间的证券交易代理协议的关系来确定，营业部的行为不论是否有过错，均构成对代理合同义务的违反，从《合同法》规定的角度，王某可以向营业部要求承担主要违约责任，即可以要求营业部赔偿其损失，该种损失既包括实际损失，也包括可得利益的损失，但是可得利益损失的确定与赔偿应当是建立在代理人在签订代理合同及违约时可以预见的基础之上的，而本案中王某所主张的可得利益损失并非营业部可以预见，事实上仅是模拟操作而已。

       从另一角度来看，营业部的行为也可以作为一种民事侵权行为，因为，此时营业部的行为对王某造成了损失，并且营业部存在过错。从侵权行为的构成要件来看，营业部构成侵权行为，因此也应当对王某承担损害赔偿的民事责任，而从侵权行为民事赔偿责任的范围来看，也仅应当赔偿王某的直接损失。

       三、密码泄露后资金被提取的过错责任

       [案情]姚某股票账户上的部分股票通过13次自助交易方式被卖出，其资金账户上43万元交易资金被提取。姚某与营业部之间基于合法的代理股票交易合同，已经形成了委托代理买卖股票关系和交易资金存储关系。从案件事实来看，所涉及的13笔股票均是通过自助方式卖出，而在股票交易中，自助方式可以通过电话委托交易、磁卡交易、网上交易、“大户室”交易等形式实现。双方在合同中对自助委托所含的委托方式已经列出三种形式，但对自助方式是否就是磁卡交易却未做明确约定，营业部也未将此解释特别告知姚某，审理中也未能向法庭提供已经向姚某交付磁卡的证据。本案中，姚某在营业部的资金账户上被他人冒领43万元资金，领取该款的保证金提取单和现金流水凭条上并非姚某本人填写，也非其委托他人所为。经司法鉴定在取款单上“姚某”的签名并非其本人所书，该字迹与姚某在营业部的预留签名，直观上就存在着较大出入。同时，在提取上述款项的过程中，营业部不仅违反证监会对证券经营机构关于办理投资者提款手续的相关规定，违反中国人民银行对大额现金支付的相关规定，而且也违反了证券公司本身设立的取款操作及审查批准程序。证券公司辩称在任何证券公司中开户的投资者，不可能只凭密码就可以提取资金账户上的现金，密码的泄露也并不当然导致姚某资金被提取的结果发生。法院判决证券公司一次性偿付姚某本金及利息，驳回姚某要求证券公司赔偿其他损失的诉讼请求。一审宣判后，证券公司不服，向中级人民法院提起上诉，二审法院判决，驳回上诉，维持原审判决。

       [评析]在证券市场交易中，证券公司与股票投资者之间形成了委托代理交易合同关系，这一合同关系成立的基础，不仅是证券公司为投资者买卖预期获利的股票提供代理服务，同时由于证券公司实际享有对交易资金的掌握、控制和支配权利，就必然负有保障投资者交易资金安全的合同义务。交易资金是形成交易的基本条件，证券市场对于投资者而言是投入交易资金，通过买卖股票获得最大的投资回报。投资者对于该项投资的风险心理承受也只限于股票本身的价格波动，而不是交易资金的安全。相反，证券公司作为合同一方，以收取手续费为报酬，在提供快捷服务的同时更重要的责任就是确保投资者交易资金的安全。

       (一)关于交易密码产生的民事责任。根据证券交易场所的操作习惯，进入证券机构“大户室”的投资者可以直接在电脑上进行交易操作。故作为原告和其他人，不可能将股票交易中自助表现形式仅片面地理解为磁卡交易。然而，不论采取何种形式的自助交易，均是利用计算机网络通讯技术而完成的自动交易。作为电子商务中的私人密码，是用以对交易者身份的鉴别及对交易内容的确认，从而起到电子签名的作用，它等同于一般合同交易中的书面签名。私人密码的使用就是表明本人进行了交易行为，私人密码的使用规则属于本人行为规则。只要客观上在交易中通过私人密码从事了交易活动，本人对此交易后果就应承担相应的责任，这也是现有科技条件下平衡电子数据交易双方权利义务关系最为合理的法律规则。双方争议的13笔自助交易的股票买卖行为应视为姚某本人的行为，由此造成的后果不应归责于证券公司。姚某要求证券公司赔偿股票被盗卖的损失及其提出的赔偿被盗卖股票增配股损失的诉讼请求，不仅于法律事实不符，而且于法律规定及合同的依据相悖。

        (二)关于资金账户中的资金被提取的事实与责任问题。证券公司一方虽然辩称其在办理提款过程中是和姚某本人进行接洽办理的，也按规定审核了姚某本人的身份证、股东账户卡、资金账户卡，并经姚某本人签字，但是却未能提供相应的证据证明其抗辩的真实性。而国家相关管理部门特别要求证券公司在办理投资者提款手续时应当履行审核义务，证券公司必须在取款人同时具有身份证、股东账户卡、资金卡，经与提款人提供的预留印鉴、密码、身份证相核对，再由本人签名才可办理取款。故取款人的签名是辨别取款人身份的有效凭证。不仅如此，各证券公司包括本案被告在内，在内部管理程序上，也设立了提款的柜面办理与负责人审核的安全防范制度。上述规定只要严格执行，均足以保障投资人的资金安全。这一特别注意义务，不仅来自于双方合同的约定，也来自于国家对这一特殊行业的有关规定。保障资金安全的义务就合同关系而言是双向的，但是就实现资金安全运作的目的和条件来看，无疑更多的责任在于证券公司一方。证券公司实际控制着交易，控制着提取资金的技术、设备，有审核和拒付资金的权利，同时提取资金的程序也是由证券公司单方设定并经国家相关管理部门审查认可的。营业部在办理取款操作程序上的过错，不仅违反了证监会的规定，也违反了双方约定的“接受并执行投资者的有效委托”的合同义务。由于营业部未履行审核义务，且不能证明43万元资金是被姚某本人提取，故应向姚某偿付资金账户上被提取的交易资金及利息损失。当然证券公司在偿付了上述款项后，亦可以通过其他司法途径，实现对自身利益的法律救济。

       本案原告起诉所依据的是其与被告之间的证券交易代理合同，本案的纠纷应当是一种证券交易的委托代理合同纠纷。原告与被告之间首先是以签订证券交易委托代理合同的方式建立起了一种委托代理的民事法律关系，签订代理合同后，双方即应当依委托代理合同的约定或者法律规定确定双方的权利义务关系。从本案的审理过程来分析，一、二审法院均是将纠纷的处理建立在委托代理合同关系的基础之上的。由于双方之间的纠纷被确定为一种委托代理合同纠纷，这一合同关系既受到当事人合同条款的约束，也同时受到国家金融法律法规及政策的规制。在判断任何一方当事人违反合同的行为是否应当承担民事责任时，依《合同法》的规定以及《合同法》的基本原则，无须以当事人实施违约行为时存在过错为条件。而且另一方面，在本案中证券公司实际上不仅未严格履行合同的义务，而且也违反了相关法律法规的规定，同时在操作中也是存在过错的，所以证券公司承担相应民事责任的判决是正确的。

       四、指定交易与证券公司的民事责任

       一个投资者（无论单位还是个人）要进行证券（包括上市股票、基金、国债、企业债券等）交易，必须先凭本人的身份证或营业执照向证券交易所申请一个证券账户，然后再凭该证券账户和本人身份证或营业执照等资料向证券营业部申请开立一个资金账户（即“开户”），一个证券账户在同一个证券营业部只能申请开设一个资金账户。投资者将资金存入资金账户后，即可进行证券买卖。投资者用资金账户的资金购买的证券，被存入其证券账户，售出证券后取得的资金，也被存入其资金账户。因此，投资者必须同时有证券账户和资金账户才能进行证券交易。同一证券账户可以通过一定的程序（上海是撤销指定交易后另申请指定交易）转移到不同的证券营业部使用，而同一资金账户只能在开户的证券营业部使用，投资者需要在另一家证券营业部进行证券交易时，首先需要在该另一家证券营业部开设一个资金账户，还需要通过一定的程序将其证券账户转移到这家证券营业部。

       由于上海证券交易所对上海证券账户实行全面指定交易制度，因此借用上海证券账户是很安全的，不用担心被借用人（即证券账户的记名人）出尔反尔，恶意挂失证券账户后侵占实际权利人（即资金账户所有人）买入的证券。根据1998年3月1日《上海证券交易所全面指定交易制度试行办法》第3条第4款的规定：“本办法所称全面指定交易，是指凡在本所交易市场从事证券交易的投资者，均应事先明确指定一家证券营业部作为其委托交易、清算的代理机构，并将本人所属的证券账户指定于该机构所属席位号后，方能进行交易的交易制度。本办法实施后，投资者如不办理指定交易，本所电脑交易系统将自动拒绝其证券账户的交易申报指令”。第6、7、8、9条规定了变更指定的证券营业部的程序。这表明，一个上海证券账户被指定到某一家证券营业部后，就不能同时在其他证券营业部使用，要将上海证券账户转移到其他证券营业部使用，除非撤销在该证券营业部的指定交易并另行到其他证券营业部办理新的指定交易。也就是说，只要当前指定交易的证券营业部不同意撤销该证券账户的指定交易，该证券账户就被锁定在当前指定交易的证券营业部，这就为借用该证券账户的投资人购入证券的安全提供了保障，因为证券营业部一律都是根据实际控制该证券账户的资金账户所有人的申请，办理将该证券账户下挂到资金账户下和撤销该证券账户在当前营业部指定交易的申请。

       诉讼到人民法院的关于指定交易和撤销指定交易的案件，通常是证券公司无端阻碍客户办理指定交易或者撤销指定交易所引起的。人民法院处理此类案件应当注意这样几个问题：1、指定交易和撤销指定交易是由客户申请办理的，不会是证券公司无端为客户主动办理的，没有客户的书面申请，证券公司不会为其办理。亦即并非此类案件的发生均属证券公司的过错所引起，也可能是客户自己的过错所引起。2、客户在办理撤销指定交易手续后，证券公司为了挽留持有大量资金的大户，可能怠于办理撤销指定交易手续，给客户造成买卖股票的实际损失，或者延误客户资金的有效使用，对此，证券公司应当根据其过错，赔偿客户因此未能及时卖出股票的差价损失；对于客户欲买入的股票，因难以计算其可得利益的数额，所以，人民法院一般不会判决证券公司赔偿其可得利益的损失。3、对于证券公司因技术上的原因，在办理撤销指定交易过程中，导致客户无法重新办理指定交易，或者导致资金、股票损失的，证券公司应当对客户的资金、股票损失承担赔偿责任。4、对于恶意挂失股票账户的客户，或者使用他人账户炒作股票的投资者因亏损而挂失账户提起赔偿诉讼请求的，人民法院对于此类案件应当本着交易真实性原则和交易后果由交易者自行承担的原则，判决驳回客户或者投资者的诉讼请求。5、因证券公司与客户之间签订有委托代理合同，所以，客户可以合同违约纠纷提起诉讼，也可以针对证券公司在履行合同义务时，存在违约与侵权行为的竞合，提起侵权赔偿之诉。应当明确的是，客户对于诉由的选择只能是一次，法院不应支持其基于同一事实反复选择诉讼理由。

       作者：吴庆宝  孟祥刚